销售IQOS烟弹以非法经营罪定罪处罚

辩护案例分析

案情简介：

被告人黄某，男，1987年*月*日出生于广东省**市，汉族，初中文化程度，务工人员，户籍所在地广东省**市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月23日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。

检察院指控：

浙江省宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2018]697号起诉书指控被告人A、B、黄某、C、D、E、F、G、H、I、J犯非法经营罪，被告人I犯故意伤害罪，于2018年7月24日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，并适用普通程序于2018年10月16日公开开庭审理了本案。期间，公诉机关以补充侦查为由于2018年10月24日和2018年11月24日申请延期审理和恢复审理，本院均于当日决定延期审理和恢复审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员***出庭支持公诉。……被告人黄某及其辩护人计付民……到庭参加了诉讼。现已审理终结。

1、2017年2月至同年10月，被告人A、B在没有取得烟草专卖许可证的情况下，分多次从被告人F、黄某等人处购进IQOS烟弹通过网店、微信等渠道销售谋利，部分烟弹售至宁波市鄞州区，其中，2017年3月至7月期间，其多次从被告人B处购进IQOS烟弹52.6条，价款总计15578元；2017年10月，其多次从被告人黄某处购进IQOS烟弹310条，价款总计61900元。2017年10月22日，被告人A、B在广东省惠州市惠城区被抓获，当场查扣各类IQOS烟弹46.6条，价款合计8371元。

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本律师辩护意见（简略）：

犯罪嫌疑人黄某家属委托计付民律师团队后，及时前往看守所会见了解案情，向侦查机关提交辩护委托手续、以及法律辩护意见书，同时当面沟通法律意见；审查起诉阶段亦向主办检察官提交书面辩护意见，并且就相关法律问题进行讨论，采纳了辩护人部分意见。法院审理时，辩护人依然提出相关辩护意见，最终部分辩护意见采纳、部分未采纳，但获得从轻减轻处罚。其辩护人认为（简略）：

一、对起诉指控犯非法经营罪无异议；

二、被告人黄某在共同犯罪中起次要作用，依法属于从犯地位；

三、本案涉及的金额认定问题；

四、被告人黄某具有立功情节；

五、被告人黄某具有坦白情节。

本案争议焦点：

对本案有关争议问题综合评判如下：

第一、所谓“电子烟弹”是否属于烟草专卖品不是以是否有正式通知为准，而是以《中华人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准，本案中涉案的所谓“电子烟弹”，经过鉴别检验，属于烟叶制品，系真品卷烟，必然属于烟草专卖品。

第二、涉案所谓“电子烟弹”从外观、材质、包装来看，均与普通卷烟基本一致，所谓“电子烟”，实际上只是指加热卷烟的方式不是传统的点燃加热，而是利用烟具电子烘烤加热，因此对直接接触所谓“电子烟弹”的被告人来说，均能够通过直观认识，明知该产品系卷烟制品，只是涉案被告人在利润诱惑下，均抱有侥幸心理，为了利益铤而走险，这在被告人的聊天记录中均有反映，且各被告人在得知有关禁售通知后，仍然继续销售有关产品，更说明被告人不是因为是否知道系卷烟制品而选择是否销售，而是因为是否能够赚钱而选择是否销售，因此应当对证据能够证实的所有非法经营数额认定为犯罪数额。

第三、本案中的犯罪数额，本院根据交易上下家的供述、证人证言等证据进行对照，特别是结合较为客观的聊天记录、转账记录、支付宝记录等进行核算，且已经就低认定。此外根据司法解释，非法经营烟草专卖制品的，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，因此从非法经营罪行为犯的特点出发，各被告人购入卷烟既构成非法经营罪，不存在未遂问题。

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